Tema: «Tribunal Constitucional: Protección a la niña y o a la Gestación Subrogada»
Ponentes:
1.- Erika Valdivieso: Abogada. Doctora en Derecho de la Sociedad Global por la Universidad de Navarra. Profesora Ordinaria de la Facultad de Derecho de la Universidad San Ignacio de Loyola
2.- Luz Pacheco Zerga: Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctora en Derecho por la Universidad de Navarra. Presidenta del Tribunal Constitucional del Perú
Moderador:
Alejandro Langberg LR
Presidente de la RPBP
El Jueves 16 de Abril, 2026, a las 7:30pm hora de Lima, participaron en forma virtual 24 profesionales interesados en el tema: 13 médicos, 5 abogados, 2 filósofos, 1 bióloga, 1 psicólogo, 1 administrador y 1 arquitecta. La mayoría bioeticistas. Además de los Ponentes y el Moderador, tomaron la palabra en forma cronológica: Adolfo Rechkemmer, Ginecólogo especialista en Técnicas de Reproducción Asistida (TRA); Jorge Martínez, Filósofo, Doctor en Filosofía por la Universidad Católica de Lovaina; Paul Ramos, Ginecólogo Profesor de la Universidad de Piura (UDEP); Alberto González, Abogado, Presidente de la Sociedad Peruana de Derecho Médico; Raúl De Lama, Psicólogo, Profesor de Bioética de la Universidad San Martín de Porres; Edgar Tejada, Pediatra, Magíster en Bioética y Biojurídica, Ex-Miembro Correspondiente de la Academia Pontificia por la Vida; Manuel Quimper, Médico, Máster en Medicina y Bioética, Doctor en Filosofía, Presidente del Tribunal de la Superintendencia de Salud (SUSALUD); Juan Antonio Valdez Médico, Magíster en Bioética, profesor de la UDEP; Alberto Ascenzo Ginecólogo especialista en TRA.
Las Ponencias y las Intervenciones han sido resumidas, colocando únicamente los conceptos más significativos en relación al tema del simposio, a continuación de la mención de los nombres de cada uno de los que han tomado la palabra. En el caso de los Ponentes y quienes han intervenido más de una vez, se escribe debajo de sus nombres los conceptos vertidos en la Ponencia y lo dicho después de escuchar las opiniones e inquietudes de los participantes. Lo escrito sobre las Ponencias y las Intervenciones ha sido previamente enviado a las personas que las han hecho para su revisión y corrección. Recomendamos a todos los que leen el presente artículo ver en forma completa el video del Simposio que está en YouTube; lo pueden obtener buscándolo como «Simposios de la Red Peruana de Bioética Personalista».
Erika Valdivieso: El Vientre de Alquiler (VA), nombre correcto de la llamada Maternidad Subrogada (MS), constituye una práctica antijurídica desde el punto de vista del Derecho e incompatible con la dignidad de la persona, porque supone la disposición del cuerpo humano, la gestante, y la cosificación del niño como objeto de un acuerdo. No se puede regular deseos y no existe en sentido estricto el derecho de tener un hijo, la persona no puede ser un medio para la obtención de un fin.
No se puede construir artificialmente la filiación mediante un contrato privado, argumentando la Voluntad Procreacional, categoría novedosa y ajena al orden jurídico. A diferencia de la Adopción que es la vía reconocida jurídicamente en el que existe un compromiso de los padres adoptivos con el Estado. Si el problema es la lentitud de los trámites de adopción como se exponen en los votos mayoritarios de la Sentencia del TC, la solución es fomentar su aceleración.
No se puede decir que el Vientre de Alquiler es legal en el país, contradiciendo el artículo 7 de la Ley General de Salud (LGS) que condiciona el uso de Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) en humanos, solo para los casos en que la madre gestante sea la misma que la genética; y que sería legal por un supuesto Vacío Legal en los casos no contemplados, como cuando la madre no pueda gestar.
La Sentencia, tomándose atribuciones del Poder Legistativo y apartándose estrictamente de las normas establecidas por el Derecho en el país, indirectamente ha legitimado el VA en nuestro país; algo que, desde Instrumentos Internacionales serios, se ha advertido provoca comercialización de los niños, instrumentalización de la mujer, la devolución de niños con mal formaciones genéticas como si se tratara de un producto cualquiera etc. La Sentencia del Tribunal Constitucional del Perú (TC) persigue un objetivo válido, proteger a la niña en este caso, sin embargo los votos en mayoría se han equivocado en la forma, eluden una prohibición expresa de la LGS, introduce una categoría sin sustento jurídico, el de la Voluntad Procreacional, pero por sobretodo reconoce una práctica incompatible con el orden jurídico.
Luz Pacheco Zerga: La Sentencia que resolvió el caso de la Gestación Subrogada (GS), que es materia de este coloquio, no representa la opinión de la mayoría, ya que si bien es cierto cuenta con cuatro votos (de siete), uno de los magistrados se aparta de los fundamentos sobre la GS y solo apoya la decisión respecto al cambio de apellido de la niña en el acta de nacimiento colocando el apellido de la madre comitente. Por tanto, solamente tres magistrados han estado de acuerdo en considerar que hay un Vacío Legal en el art. 7 de la LGS, porque sólo autoriza el uso de las llamadas Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) cuando la madre gestante es la misma que la genética, pero silencia otras realidades. Para tres magistrados, lo que no está prohibido explícitamente se puede hacer. Sin embargo, este tipo de interpretación se puede hacer para el Derecho Privado pero no para el Derecho Público en donde solo se puede hacer lo que está establecido y no lo que no se menciona.
Espero que pronto podamos dar una idea más clara y mayoritaria del TC sobre la GS.
El nombre correcto de este proceso llamado Maternidad Subrogada (MS) considero que es GS y no MS puesto que la maternidad no se puede subrogar y en cuanto al término Reproducción es equívoco porque los seres humanos no nos reproducimos, engendramos o procreamos. Además, al respecto, remito a los estudios científicos actuales, que como decía Erika, demuestran el intercambio celular de la gestante con el niño y también con sus futuros hermanos.
Se ha determinado en la Sentencia, que por el Interés Superior del Niño se debe proceder a este cambio de nombre en el Acta del Nacimiento de la niña, aludiendo a la Voluntad Procreacional de la madre comitente y el Interés Superior de la Niña por los 8 años que ha estado viviendo con los padres comitentes.
Sin embargo, se han olvidado que este procedimiento le niega a esa niña el derecho a la Identidad (porque los gametos «donados» son anónimos) y le provocará serios problemas de Identidad (caso Casablanca). En este caso, el Estado no ha verificado las condiciones de vida de la niña, ni el comportamiento de los padres, como se hace en la Adopción.
La decisión se ha basado en el informe oral y los documentos que son de hace varios años. Hace poco la Relatora de la ONU se ha referido a la GS como una actividad comercial que ocasiona el tráfico de mujeres y de niños, que no solo debe ser prohibida sino penada. Ella propone la sanción a las Clínicas, a las Agencias y a todos aquellos que practiquen esta actividad. En nuestro medio urge que el Congreso de la República de nuestro país precise las sanciones administrativas, penales y económicas para los que participan en la GS, que en este momento es ilegal, pero no se han previsto las consecuencias del incumplimiento del mandato del artículo 7 de la LGS. No se puede renunciar a la Patria Potestad y, menos aún, por un contrato privado, como lo hace la madre gestante, ya que son deberes y derechos irrenunciables. A la mujer gestante en la GS no se le pueden imponer normas de vida y limitaciones por contrato, que es lo que se hace en estas prácticas comerciales. Tanto la GS como todas las TRA no deberían estar permitidas en nuestro país, es un drama lo que sucede con los embriones que los padres abandonan, ya que se congelan, o se utilizan para experimentación, o se eliminan.
Adolfo Rechkemmer: El artículo 7 de la Ley General de Salud (LGS) no permite el Útero Subrogado, así como tampoco la donación de óvulos, esto último es discriminatorio pues no prohíbe la donación de semen. El art. 7 debe ser modificado y actualizado.
En la práctica vemos pacientes que tienen un útero muy dañado o ausente, pero que tienen muy buena calidad de óvulos, el art 7 actualmente les está impidiendo tener hijos genéticos.
Debería de discutirse una ley de Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), el punto es que no haya un trasfondo económico, que exista una indicación médica que amerite este tipo de tratamientos, que se gestione por los padres interesados y que la Gestación Subrogada sea hecha por un familiar con evaluación psicológica de por medio.
En el caso en cuestión estoy de acuerdo con la Resolución del Tribunal Constitucional (TC) que invoca el Interés Superior del Niño para una niña que ya tenía viviendo 10 años desde su nacimiento con los padres interesados que gestionaron el procedimiento.
Jorge Martínez: Creo como se ha mencionado ya, que la fuente del Derecho no puede ser jamás derivada de un sentimiento o una pretensión. Esta creación de nuevas categorías jurídicas me llama poderosamente la atención, más cuando vienen por parte de miembros de un Tribunal Constitucional, cuando se supone que deben conocer perfectamente el tema de la legalidad. Según Santo Tomás de Aquino la ley es algo de la razón promulgado por quien tiene a su cargo el cuidado del bien común, no procede de la subjetividad. Estoy de acuerdo también con que el término Maternidad Subrogada es un eufemismo de lo que verdaderamente es el Vientre de Alquiler.
Paul Ramos: Las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) empezaron en 1978 con el nacimiento de Louise Brown como producto del tratamiento de una pareja infértil debido a obstrucción tubárica de la madre.
Desde aquí las TRA se han desbordado y mediante la llamada Pendiente Resbaladiza, convertido en una industria muy rentable, no solo para solucionar problemas de infertilidad de las parejas, sino para obtener niños a la carta, para quien desee tener un bebé; ya no solo para parejas infértiles que quieren tener un hijo, sino para mujeres u hombres solos, parejas homosexuales etc. Se utilizan gametos propios o ajenos, se congelan embriones, se los selecciona, se utiliza como en este caso úteros alquilados, de tal manera que viene siendo afectada la forma habitual de reproducirse de la humanidad sin el más mínimo respeto a la dignidad humana.
Edgar Tejada: Efectivamente la llamada Maternidad Subrogada (MS) es en realidad el Vientre de Alquiler (VA). El VA no se puede realizar sin Fecundación in Vitro (FIV) en la que se realizan fecundaciones múltiples, de 6 a 12, para asegurar la efectividad del procedimiento. Los embriones que no se utilizan llamados supernumerarios se comercializan o se usan para experimentación. En Francia hasta hace poco que el gobierno lo prohibió, se usaban para la producción de cremas cosméticas. La FIV, parte del proceso del VA, comete múltiples asesinatos. El Estado debe de proteger la vida del ser humano desde sus inicios y esta Sentencia del Tribunal Constitucional no lo está haciendo.
Manuel Quimper: La filiación es un derecho y el Interés Superior del Niño es lo que debe normar nuestras conductas, para esto está establecida la Adopción. Si bien es cierto los trámites todavía son lentos y tediosos, estos se deben facilitar y no obviar. En cuanto a lo del Vacío Legal, no todo lo que no está explícitamente prohibido se puede hacer.
El «avance» de las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA), que ya no solo congela embriones, sino también gametos, está provocando que gran cantidad de niños nacidos por estas técnicas no sepan nunca quiénes fueron sus padres genéticos.
Preocupa que de continuar en esta carrera, vayamos a terminar en el Mundo Feliz de Aldous Huxley, donde se obtenían los niños en líneas de montaje en fábricas especializadas para este fin.
En cuanto a la inquietud de Jorge Martínez, aunque estoy en contra de la generación de embriones en el laboratorio y su congelamiento, creo que la adopción de los embriones que no han sido utilizados y permanecen congelados, es algo ético. Ya están hechos y son seres humanos poseedores de dignidad y todos sus derechos. Recuerdo que en una ocasión en que se anunció que se desactivaría la criopreservación de 3,000 embriones de un Banco de Embriones en el Reino Unido, la madre Teresa de Calcuta, pidió que se los dieran, que ella les buscaría madres.
Juan Antonio Valdez: Estamos presenciando como en la actualidad la procreación, el hecho de tener un hijo, y hasta de qué características, como el sexo, tamaño, color de ojos etc., se ha convertido en un derecho, como si el bebé fuese un objeto, este es una persona a la cual no se le puede mercantilizar, instrumentalizar ni cosificar.
El embarazo de por sí hace una relación íntima de la gestante con el niño, hay intercambio de células entre ellos, como también una vinculación epigenética y neuropsicobiólogica que afecta a ambos. Desconocer o no considerar esta realidad científica por parte de los juristas es una barbaridad. No se puede ver a la gestación como un servicio que no inmiscuye a la madre así no sea su óvulo. Además la persona que gesta se expone a una serie de peligros propios del embarazo.
La Gestación Subrogada debe estar prohibida y sancionada como lo están haciendo cada vez más en diferentes países en el mundo.
Alberto González: La invocación del Interés Superior del Niño para realizar el procedimiento de Maternidad Subrogada (MS) es deshonesto, esto lo saben muy bien los solicitantes, como las Clínicas de Fertilidad que lo realizan. El verdadero y único interés es el de los padres comitentes. Si esto fuese como lo dicen, procederían a la adopción de chicos que ya nacieron y que necesitan de unos padres que se ocupen de ellos.
El art. 7 de la Ley General de Salud (LGS) es claro, nosotros hicimos la consulta a la Academia Peruana de la Lengua en el 2002 a propósito de un caso y ellos respondieron que este artículo prohibía las Técnicas de Reproducción Asistida (TRA) si la madre gestante no era la madre genética dándole la validez que requiere a el «siempre que», como limitación solo para estos casos. Este tipo de sentencias abre la puerta a que estos actos ilegales se vayan legitimando.
Raúl De Lama: Una madre en gestación es transformada estructuralmente por el embarazo. Dicha transformación a nivel de su cerebro no solo es orgánica sino bioquímica. La madre no vuelve a su estado previo luego del parto, tampoco fenomenológica ni ontológicamente. A pesar del desapego intencional propio del contrato que ha establecido, esto le causará daño psicológico a la madre, como también al niño, que generará con el tiempo una crisis de identidad; cuando se enteran de todo, generalmente proceden a la búsqueda de sus padres biológicos.
Alberto Ascenzo: Aquí parece que el malo de la película es el médico, nosotros los especialistas en fertilidad lo que hacemos es tratar de que parejas que no pueden tener hijos lo puedan lograr. El embrión fecundado no es un niño sino una vida potencial. Los pocos casos de Maternidad Subrogada que he realizado (4) se han hecho en parejas que tuvieron gametos adecuados pero con la imposibilidad de tener hijos por ausencia o problemas del útero de la madre. La madre gestante en tres casos fue la hermana de la madre y el otro una amiga íntima, mujeres casadas y con hijos que lo hicieron en forma altruista.
Lo que yo personalmente he visto en mis casos es la felicidad de todos los que participan en este procedimiento.
Puede haber un encariñamiento de la madre gestante al final del embarazo pero esto se suple por la cercanía que tendrán después de entregarlo a la madre genética.
CONCLUSIONES:
Se ha debatido bioéticamente en forma plural y multidisciplinaria la sentencia 176/2025 del Tribunal Constitucional (TC), publicada el 19 de Diciembre del 2025.
En esta Sentencia el TC ha ordenado al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil del Perú (RENIEC), debido al Interés Superior de Niño, cambiar el apellido materno de la niña que correspondía al de la madre gestante (Gestación Subrogada) por el de la madre comitente (no genética), sin tener que pasar por ningún trámite de Adopción. Además 3 de los 7 magistrados han validado en nuestro país la Gestacion Subrogada argumentando que existiría un Vacío Legal en el art. 7 de la LGS que no ha considerado a las madres que queriendo tener un hijo no lo puedan tener por problemas uterinos que no les permite gestar.
Se invoca la urgente necesidad de que el Congreso de la República legisle sobre la utilización de las TRA, lo que incluye la GS.