La Tercerización de Servicios se encuentra regulada en la Ley N° 29245, la cual es definida como la contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten con recursos financieros propios, técnicos o materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y los trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Escrito por:
Víctor Puente Arnao Tiravanti
Esta Ley determina los casos que constituyen tercerización de servicios, mencionando los contratos de gerencia conforme a la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa y contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso productivo.
Posteriormente, fue publicado el Decreto Supremo N° 006-2008-TR que reglamentó la Ley de Tercerización de Servicios, el cual se mantuvo bajo la misma línea y parámetros fijados en Ley, desarrollando la norma dentro del campo que era de su competencia.
Así las cosas, en el entendido que una empresa tercerizadora de servicios podía hacerse cargo de una parte del proceso productivo, el reglamento de la Ley procedió a definir lo que era la Empresa Principal y Empresa Tercerizadora, siendo la primera la que se encargaba o delegaba el desarrollo de una o más partes de su actividad principal a una empresa tercerizadora; asimismo, la empresa tercerizadora era la que llevaba a cabo el servicio u obra contratado por la empresa principal.
Bajo ese mismo contexto, el Reglamento desarrolló el ámbito de la tercerización de servicios, comprendiendo a las empresas principales que tercerizaban su actividad principal, con el requisito de desplazamiento continuo de los trabajadores de la empresa tercerizadora a los centros de trabajo o de operaciones de aquella.
Ahora bien, el pasado 23 de febrero de 2022 se publicó el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, con el cual se modifican algunos artículos del Reglamento de la Ley de Tercerización de Servicios, incurriendo en lo que considero, no solo una infracción contra la jerarquía normativa, en tanto estableció limitaciones para la tercerización de servicios que la Ley permite de forma clara, sino que sin criterio alguno ni análisis sobre sus efectos en los diferentes sectores, en este caso específico, del sector privado de salud, prohíbe una tercerización de servicios afectando no solo la libre empresa y la libre asociación, sino restringiendo también la posibilidad de atender la demanda de salud privada de nuestra población.
Respecto al primer punto y como fuera señalado previamente, La Ley N° 29245 dentro de su regulación, permite que una empresa suscriba contrato con terceros para que esta se haga cargo de una parte integral del proceso productivo, de la misma forma lo desarrollaba el Reglamento; no obstante, las nuevas modificaciones al reglamento incorporadas en el Decreto Supremo N° 001-2022-TR, restringen dicha facultad, determinando de forma literal que «No está permitida la tercerización de las actividades que forman parte del núcleo del negocio».
Es así como, el Decreto Supremo N° 001-2022-TR conviene en modificar el ámbito de la tercerización, limitándolo a actividades especializadas u obras que forman parte de la actividad principal. De la misma forma, modifica las definiciones al especificar que las actividades especializadas u obras, en el marco de la tercerización, no pueden tener por objeto el núcleo del negocio. Por otro lado, el núcleo del negocio se define como parte de la actividad principal de la empresa diferente a las actividades especializadas u obras que pueden ser objeto de tercerización con desplazamiento.
En este sentido, se evidencia una limitación pues según el Decreto Supremo publicado en febrero, la tercerización de servicios actualmente sería viable para la actividad principal siempre que se trate una actividad especializada, la que a su vez no puede ser parte del núcleo del negocio. A manera de recordatorio, debe tenerse presente que esta limitación es exclusiva del Decreto Supremo N° 001-2022-TR y no de la Ley de Tercerización, la cual, según lo visto, permite la tercerización de una parte integral de proceso productivo sin condicionamientos al tipo de actividad.
De la lectura del Decreto Supremo N° 001-2022-TR se puede identificar que las modificaciones efectuadas a todas luces contravienen la Ley de Tercerización de Servicios, atentado contra su jerarquía normativa, incluso, contra los derechos consagrados en la Constitución.
Por otra parte y en torno a la razonabilidad y los efectos propios de la norma publicada para con el sector que nos compete, tenemos por un lado el inconstitucional y grave daño que se ocasionará al sector privado de salud, limitándose las prestaciones entre empresas que complementan sus servicios para brindar una atención de salud integral y articulada, disminuyendo la competencia entre prestadores más pequeños, incapaces de generar integraciones horizontales en sus servicios, favoreciendo la concentración de oferta de unos pocos y sobre todo, limitando esa misma oferta en perjuicio de los pacientes que la demandan.
Siendo la actividad privada fundamental en la búsqueda de eficiencias, la libertad contractual y empresarial entre ofertantes en la obtención de un producto o servicio final con mejor calidad, menor precio y libre competencia, es un despropósito una norma que pretende obligar a un servicio médico de apoyo o un establecimiento de salud, a asumir a cuenta propia la totalidad de los servicios que requieren para atender su demanda; es claramente ponerle un ultimátum a la mediana y pequeña empresa prestadora de servicios de salud, facilitando por un lado la oferta concentrada favoreciendo oligopolios de quienes pueda asumir las nuevas condiciones exigidas, con la afectación directa de aquellas empresas que ofrecían servicios complementando la oferta del sector, en perjuicio una mayor y mejor prestación a los usuarios que requieren atención médica privada.